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北京勞務外包用工關系
標簽:勞務外包????2019-07-02 11:05
《勞務派遣暫行規定》中規定,超比例使用派遣的法律責任為“以每人五千元到一萬元的標準處以罰款”行政處罰。為規避法律,用工單位往往會選擇將實質上的勞務派遣用工通過書面合同約定形式改為承攬、外包,勞務派遣用工披著承攬、外包外衣依然是我國重要的用工方式。同時,外包關系中,業務外包方負責雇人用工,承擔全部的用工風險,發包方只需要支付產品的對價即可,不再承擔用工過程中的安全防護管理方面的義務,更不必須承擔連帶責任。這種假承攬、外包方式可讓真正勞務派遣用工單位完全轉嫁雇主責任。雖然修訂后的《勞動合同法》新增了行政審批程序并提高了派遣單位的注冊資本,但皮包公司的派遣公司在我國依然存在。為避免《勞動合同法》立法目的落空,《勞務派遣暫行規定》第27條確立了勞務派遣用工判斷中“重實質,輕形式”的基本原則。書面合同僅是勞務派遣用工的證據之一,且不是關鍵證據,對用工關系性質的實質判定則為關鍵。有必要通過對勞務派遣與勞務外包的分析和比較,梳理出一些具體的勞務派遣用工審查規則,以使得《勞務派遣暫行規定》第27條具有可操作性。
  區分勞務派遣用工與業務外包的具體標準應是:(1)是否在企業的生產經營場所使用企業的設施設備;(2)是否按照企業的安排提供勞動或以企業名義提供勞動。實務中,這種判斷標準存在問題。例如某些專業外包,如部分模塊的軟件開發外包,為了軟件開發結果符合外包單位整體要求,承包單位派出專業軟件開發人員去發包單位工作,使用發包單位的計算機等設備,并接受發包方的監督。派出人員依據外包合同有義務接受發包單位的指示調整和修改軟件。如果據此認定此種軟件外包是勞務派遣實有爭議。還如,醫院的保潔外包,保潔人員系保潔公司雇傭,保潔公司依據外包合同約定,將所雇保潔人員派到醫院,保潔合同約定,保潔公司派出保潔員根據發包方要求提供清潔工作。這是否構成由醫院安排提供勞動?值得斟酌。
  


從外包的概念與運作模式來看,外包與承攬較為相似。根據《合同法》的規定,承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人給付報酬的合同。承攬人應當以自己的設備、技術和勞力,完成主要工作,但當事人另有約定的除外。外包則是按照發包方的要求,由承包方雇傭勞動者交付工作成果,發包方對工作成果支付對價。形式上,勞務外包關系也涉及到發包方、承包方和勞動者三個主體,但其法律屬性跟勞動派遣關系有根本不同,勞動關系并未進行分割,存在承包方與所雇勞動者之間,并未形成三角關系。勞務外包關系如下:
  (一)發包方與承包方基于外包合同形成民事合同關系
  發包方和承包方約定將發包方一定工作交付給承包方完成,由發包方支付承包方一定的報酬。承包方交付的是工作成果,發包方對符合合同約定的工作成果支付報酬。
  (二)承包方與所雇勞動者基于勞動合同形成勞動關系
  承包方不僅雇傭勞動者,而且直接使用勞動者。表現為勞動者受承包方的管理與支配,接受承包方指派以承包方名義為發包方提供勞動服務。發包方不能直接管理與支配承包方勞動者。
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